在所有報導裡，最受矚目的，想必就是犯罪新聞了。 
 
但是，那些報導方式，長期以來一直備受質疑。各家媒體為了發行量、收視率或點擊率，在報導犯罪新聞的時候──從犯罪嫌疑人、被害人、利害關係人的個人資料，到犯罪動機、手法，甚至檢警單位未來的偵查行動都逐一點名，恨不得將所有人祖宗八代的事蹟都一股腦呈現。 
 
你是否曾覺得這樣媒體公審，好像有點太超過？
<h2 dir="ltr">放任媒體公審會如何？</h2>
一言以蔽之，媒體過度的渲染，將對涉案人等的隱私權與名譽問題產生莫大侵害。且事件成為大眾焦點，也凝聚了一股濃厚不信任的氛圍，更對偵查或審判的方式，產生許多不必要的干預，重重打擊公正審判的防備，甚至也過度加深了我們對嚴刑峻罰的期待。
尤其，未來台灣將啟動<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=A0030320">「國民法官」的制度</a>，如果不能有效約束「媒體公審」現象，更可能會讓人民參與審判的美意受到重創。
也就是說，媒體公審不只是一起以社會新聞為主題的報導，更是橫跨「大眾－媒體－司法」不同層次、貫穿整個刑事訴訟的複雜現象。透過媒體的密集報導，司法體系中的當事人或公務部門，抑或社會上的閱聽者，都會被捲入這樣的波動。
回首我國解嚴後，順勢解除了對媒體的種種限制，廣播與電視頻道相繼開放，新聞臺也如雨後春筍般大量創設。為了殺出一片競爭，新聞媒體不僅大量推出犯罪報導，更就內容想盡辦法吸睛。
如同學者<a href="http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=329487">整理</a>，報導手法經常出現：1. 長期重覆報導犯罪新聞。2. 報導內容常使用誇張、煽情的用詞。3. 犯罪報導中呈現詳盡的犯罪手法。4. 選擇性非全面性報導。5. 把有待證明的一造主張直接當成事實。6. 暗示性地對當事人提出指控──報導、評論難以切割。7. 讓無罪推定原則、偵查不公開形同無物等問題存在。
於是，這樣的報導模式，對於當事人來說，不僅直接對犯罪嫌疑人及其家庭生活造成精神壓力，更因為「有罪推定」的偏見報導──就算之後判決無罪，過程中所喪失的信用，親族的撕裂、事業不振或被社區排擠等狀況，更對無辜被告的人格、名譽、隱私或財產權，造成無可彌補的傷害。
而對公務部門來說，就像學者<a href="http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=412737">描述</a>：「過去檢察體系有不少人充斥著英雄主義式的思維與辦案方式，不僅濫用強制處分權限、違反偵查不公開，甚至帶著媒體記者去搜索、扣押，遭致檢察官治國的批評」。
另外，在有罪推定的社會氛圍下，也讓民粹現身施壓司法，迫使檢察官或法院，甚至證人都不得不考量輿論的聲音，難以純粹依照證據做出決定，不免引發冤罪等問題。
而即便眾人能夠奮力抵抗這樣的現象，但隨著媒體渲染的力道越大，社會上有罪推定的印象也越難扭轉：一旦法院後來判決無罪，就非常容易讓人民對司法感到失望；這樣的循環將不斷減損「司法威信」。反觀，如果連受過專業訓練，且平日習慣如此氛圍的司法官都會受其影響──對於未來參與審判的「<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=A0030320">國民法官</a>」來說，恐怕更難以招架。
最後，對於社會大眾而言，媒體公審也會加深其對犯罪的恐懼。例如<a href="http://lawdata.com.tw/tw/detail.aspx?no=329487">文獻指出</a>，中正大學曾針對民眾電話調查分析發現：市民對於整體治安感受來源主要為「新聞媒體報導」（62.2%），其次為「親友談論」（16.9%），表示「自身遭受犯罪侵害」者只有 11.2%。於是當大眾看了許多犯罪新聞，媒體又過度報導犯罪新聞，人民被害的恐懼不僅被燃起，同時也可能對嚴刑峻罰抱持更多的期待──最後刑罰制定的過程，不免陷入民粹主義的泥沼。
<h2 dir="ltr">為什麼還要報導？新聞自由的初衷？</h2>
為了落實民主治理，其實有賴媒體逐一報導施政，並引發人民的評論，才能有效監督政府。
就像<a href="https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=689">司法院釋字第 689號解釋理由書</a>所說：「為確保新聞媒體能提供具新聞價值之多元資訊，促進資訊充分流通，滿足人民知的權利，形成公共意見與達成公共監督，以維持民主多元社會正常發展，新聞自由乃不可或缺之機制，應受憲法第十一條所保障。」
而這樣在傳統國家之三權分立外，制衡施政的角度，就是媒體被稱作第四權的由來。
所以，為了確保政府穩定運作，媒體對於施政大小事，多少都有採訪的空間；若一律禁止報導犯罪事件，將會失去監督刑事政策發展的媒體功能。
然而，新聞媒體之所以在民主社會中享有特別地位，是因為負有「形成輿論與監督政治」二大任務；也讓新聞媒體必須在善盡那些公共任務的前提下，才能充分主張不受干預的新聞自由。
否則若只是打著新聞自由的大旗，不斷在犯罪報導中販賣恐懼、吸引讀者點閱，把「第四權」的理想拋諸腦後，成為營利導向的傀儡，那就毫無容讓的餘地。
因此<a href="https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=623">司法院釋字第623號</a>指出：立法者在符合憲法第23條比例原則的前提下，可經由法律明確規定，給予言論適當的限制；<a href="https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=509">同院釋字第509號</a>也說：為保護名譽、隱私及維護公共利益，國家得對言論自由作適當限制。
也就是說，如果媒體的報導，固然滿足了閱聽者追求真相的慾望，卻過度衝擊當事人的權益，造成公平法院與法治文化的向下沉淪；用一則新聞報導，衝擊各方利益，卻只成就媒體自身的獲利，那也就該針對這種報導，適度用法律劃出合理的限制。
<h2 dir="ltr">報導的法律限制：偵查不公開</h2>
為改善司法運作，減少媒體公審對訴訟的衝擊，總統府在 2017年 9 月發布「<a href="https://www.president.gov.tw/NEWS/21581">司法改革國是會議成果報告書</a>」，旨在落實「偵查不公開」的界限，內容像是「限制或禁止拍攝、播出犯罪嫌疑人或相關人等的畫面」、「追究失職人員行政、懲戒或刑事責任」、「賦予當事人及利害關係人對錯誤報導的更正權」、「協助媒體檢討現行相關自律機制及規範」等事項。
而什麼是偵查不公開？現行制度如何運作？有無缺失？
打個比方，撲克牌桌上，我們常說底牌給人看到，那就不好贏牌了。同樣地，如果在犯罪的調查過程中，有人把重要訊息透漏給犯罪嫌疑人或媒體，那麼後續追查也會難上加難；而且後續如果發現偵查對象是被冤枉的，之前過多的曝光，也會讓對方未來生活受到極大的傷害。
因此，《刑事訴訟法》裡面設有所謂「<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=245">偵查不公開</a>」的重要規定，就是為了緩解媒體公審的現象，讓「檢警院」能更正確地偵查與審判，並適度保護犯罪嫌疑人或關係人的權益。而為了徹底落實偵查不公開，《刑事訴訟法》更授權司法院與行政院訂定更細緻的《<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=C0010028">偵查不公開作業辦法</a>》。不過，這些措施不免有被質疑的地方。
<h3 dir="ltr">不公開偵查的主體限於公家機關，不及媒體？</h3>
這個問題，起因於《<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010028&flno=5">偵查不公開作業辦法</a>》規定：應遵循偵查不公開的人員，指的是檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員。看起來好像跟「依法執行職務」以外之人沒有關係。
但<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010028&flno=6">同辦法</a>後面又說：檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察得告知被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人關於偵查不公開之規定，並告知「勿公開或揭露」偵查中知悉的程序與內容。這也似乎讓那些「被告、犯罪嫌疑人、被害人或其他利害關係人」同樣負起偵查不公開的責任。
然而，就算前述規定不斷擴張遵守「偵查不公開」的對象，也未直接提到那些與案情發展密切相關的媒體們（註）。而媒體若不在被管制的範圍內，也就不必然要負起後續洩漏案情的刑事與行政責任。
<h3 dir="ltr">報導界限不明？</h3>
所謂「偵查不公開」也不是毫無例外的絕對禁止。《<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010001&flno=245">刑事訴訟法</a>》規定，如果是「依法令」或為「維護公共利益」與「保護合法權益」，就能適度公開犯罪資訊。而為了弄清哪些事項符合前述例外，《<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=C0010028&flno=8">偵查不公開作業辦法</a>》進一步規定七種得具體公開的內容。
這是因為，媒體報導也能召喚線索，是檢警破案的重要「工具」； 而且適度公開偵查資訊，也能呼籲民眾多加注意，避免損害擴大，保障社會治安。
不過，水能載舟、亦能覆舟，管控資訊能否公開的要件，有些可能稍嫌抽象，也讓第一線人員手握相當寬廣的解釋空間；更讓部份檢警樂於利用媒體，強化自身的訴訟優勢。最終，在實務運作上，偵查不公開的原則狀若虛設，「偵查公開」隨著辦案需求而能自由伸縮。
<h2 dir="ltr">若報導錯誤？可否請求修正、用藐視法庭罪處罰？</h2>
針對錯誤，可否要求修正，這邊就涉及到媒體近用權的概念。在現行法規的運作下，又可區分為「<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=P0050013&flno=40">答辯權</a>」與「<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSingle.aspx?pcode=P0050013&flno=44">更正權</a>」兩大類型（連結內為舉例條文）；前者能讓被報導的人們向媒體請求相當的答辯機會，且媒體不得拒絕；後者則賦予相關人等，向媒體請求在期限內、更正錯誤的權利。
相較妨害名譽罪或民法上的損害賠償，須歷經費時的訴訟程序，被報導的人們可以利用那些權利，在更短的時間內發動答辯，或請求更正錯誤資訊。
不過，如同學者於<a href="https://hdl.handle.net/11296/xs93k3">論文</a>中提到：「這種手段的成效其實繫諸輿論的批判力道、媒體對事件的主觀意見，甚或是當事人自身的外表、口才與人格魅力……等不確定因素，若稍有不慎，選擇『親上火線』行使更正權與答辯權的舉動反而容易引來二度的媒體公審，進而引發某種惡性循環。」
再者，也不是所有媒體類型，都依法有提供媒體近用權的義務。
如同在<a href="https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=689">司法院釋字第689號解釋</a>中，陳春生大法官便曾以<a href="https://www2.judicial.gov.tw/FYDownload/uploadfile/C100/689%E5%8D%94%E5%90%8C%E6%84%8F%E8%A6%8B%E6%9B%B8_%E9%99%B3%E5%A4%A7%E6%B3%95%E5%AE%98%E6%98%A5%E7%94%9F_.pdf">意見書</a>表示：「被報導者之更正與辯駁請求權並不完備（包括平面媒體全無規範、電子媒體只有廣電法第 23 條、有線電視法第 62 條以及衛星廣播電視法第 31 條規定）...我國目前，若有媒體同時擁有報紙、廣播、電視、有線電視等，以其所屬平面媒體工作者跟追報導，將導致被跟追人即使認受有侵害，亦無更正與辯駁請求權，再加上同一企業集團若以電子媒體加以引用，形成視聽人保障之漏洞。有失國家保護義務之憲法要求。」
另外，也有人會說，可以針對媒體浮濫報導犯罪新聞的情況，新增「藐視法庭罪」的處罰。但反對的聲音認為，在我國偵查不公開原則之所以被違反，常常是檢警調單位的「功勞」。如果只純粹追究媒體刑責，反而容易造成寒蟬效應。
<h2 dir="ltr">結論</h2>
當特定司法案件成為焦點，媒體公審，將不免讓案件當事人及其親友，甚至各種司法人員，還有在旁等待熱鬧的群眾，都捲入這場激情大戲。雖然這一切是以保障閱聽人「知的權利」為號召，但過程中卻難以貫徹「偵查不公開」原則，對於公平審判，甚至未來的刑罰政策，都會帶來許多干預與爭議。
然而，面對這樣的窘境，攸關媒體公審的相關法制可說相當不足，難以舒解前述各方糾結的緊張關係；待「<a href="https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?pcode=A0030320">國民法官</a>」正式上路，趁這個法制漏洞所灌入的輿論壓力，更可能把刑事案件一步步推向冤案的深淵，我們都應促使立法者趕緊填補這段法制空白。
這樣的再三衡量，如同筆者在《<a href="https://plainlaw.me/2019/06/30/freedom-of-speech/">懸在天平兩端的言論自由與民主保障</a>》所說：「流轉在不可切割的兩岸歷史，分分合合的國內派系，詭譎多變的國際局勢，大法官與國外裁判給了一些思考方向，讓我們在世界和平那天到來前，有辦法在『避免民主失靈』和『避免過度箝制言論』這兩個載浮載沉的議題之間掙扎，所以常聽人言：台灣真是公法學寶庫。」
 
【註】因為偵查不公開的主要目的在於避免政府濫權，且作業辦法的母法──刑事訴訟法第 245 條第 3 項，其實並未列入被告、嫌疑人、被害人等利害關係人甚至是媒體；因此，也有人認為，作業辦法命「公權力以外的人」遵守偵查不公開的要求，恐有違反法律保留原則的疑慮。

各家媒體為了發行量、收視率或點擊率，在報導犯罪新聞的時候──從犯罪嫌疑人、被害人、利害關係人的個人資料，到犯罪動機、手法，甚至檢警單位未來的偵查行動都逐一點名，恨不得將所有人祖宗八代的事蹟都一股腦呈現。你是否曾覺得這樣媒體公審，好像有點太超過？

媒體公審不只是八卦現象，而是冤案製造機？

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近來，有許多創作者會藉由重新詮釋他人的著作，達到表現自身創意的目的，包括書籍改編為劇本、動漫同人誌等，這種帶有「致敬」的利用方式，原著作權人一般多會採取默許的態度。不過，也有許多創作者會為了要達到誇張詼諧、諷刺戲謔的效果而仿作他人的著作，例如惡搞影片、網路迷因等，此時遭到惡搞或是諷刺的原著作權人，多會為了保護自身權益，控訴對方的利用行為已經違反著作權，而創作者們則是會主張自己是「二次創作」、「詼諧仿作」，都是屬於著作權的合理使用。 
但是到底什麼是「二次創作」、「詼諧仿作」？兩者之間有沒有差別？在法律的評價上有無不同？今天就要來談談二次創作與詼諧仿作，讓你各位未來可以放心貼梗圖。
<h2 dir="ltr">翻遍法典找不著，二次創作到底是什麼？</h2>
雖然討論著作權時，常會聽到「二次創作」，不過，實際翻開法典後，會發現根本沒有這個字詞，根據經濟部智慧財產局的說法，我國著作權法實際上並沒有「二次創作」這個用語，不過二次創作者對於原著作的使用方式，不外乎有兩大方式，一為對原著作進行部分更動，實際上還是以重現原著作的內容為主；二為修改他人之著作，另外進行新的創作。而前者就是著作權法中的「重製」，後者則是「改作」。換言之，「二次創作」其實就是著作權法中的「重製」或「改作」等利用行為的通稱。
不過，不管是「重製」或「改作」，除非有著作權法第44條至第65條合理使用之情形外，原則上都必須要得到著作財產權人之同意或授權，才能夠進行。否則，擅自以重製或改作之方式侵害他人的著作權，可能會有民、刑事責任。
至於改作後的衍生著作，能不能享有獨立的著作權？則必須看衍生著作有沒有符合「原創性」及「創作性」兩項要件，而達到有別於原著作另為創作的程度，如果判斷後屬於新的獨立著作或衍生著作，則當然可以享有著作權，而受著作權法保護。
<h2 dir="ltr">你有沒有幽默感？懂不懂詼諧仿作？</h2>
在現代社會中，大家為了展現自我創意，常會藉由圖片、影片的改作，以嘲諷、KUSO的方式，表達言論，這樣的行為在學理上稱作「詼諧仿作」（或是「戲謔仿作」）。
「詼諧仿作」本質上是利用他人著作加以改作，與原作相比，改作的成果會具有一定的「轉化價值（transformative value）」，閱聽者可以藉由詼諧仿作感受到與原著作有所聯繫，但卻有不同的詼諧或嘲諷效果。而詼諧仿作的存在，某種程度上就是要對原著作進行嘲笑、戲謔，所以原著作人通常是恨不得將他們繩之以法，很難想像有原著作人會心甘情願的授權給改作者進行詼諧仿作的利用行為。
但是，並不是所有的詼諧仿作都是違法的。目前我國著作權的主管機關與法院在參酌美國司法實務見解（如美國聯邦最高法院1994年的Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.（114S.Ct.1164）一案）後，多已肯認「詼諧仿作」這樣的利用方式，因為其原則上已經與原著作所傳達之目的或特性有所不同，而具備轉化利用的特性，在考量整個詼諧仿作的製作目的、性質、利用原著作之性質、利用結果對原著作潛在市場與現在價值之影響等因素後，如果詼諧仿作不致於影響原著作權人之權益，則有依著作權法第65條第2項主張「合理使用」的空間。
<h2 dir="ltr">懂得笑就不會違法了？詼諧仿作的合理使用？</h2>
有了著作權法第65條第2項規定，是不是所有的詼諧仿作就自由了？其實不然，我國有關詼諧仿作的實務案例不少，其中我國最著名的案件之一，就是LV公司與樂金公司間的訴訟案件（註1），法院在審理的過程中，認為樂金公司是為了營業目的而使用，且改作的圖樣利用原著作所占比例甚高，且未具有任何「轉化價值」，更重要的是，在商品上使用詼諧仿作圖樣的結果，對於原著作的潛在市場與現在價值，造成不利之影響，最後認為這樣的改作並不符合著作權法第65條第2項合理使用之要件。
這個案件背後還有段故事，其實LV公司就類似的商品過去曾在美國提起訴訟，不過，美國法院在批估分析後，最終認定改作的內容符合詼諧仿作的合理使用要件，因此駁回了LV公司的訴訟。
但我國法院在審理時，針對美國的訴訟結果，特別強調我國與美國之文化、民情不同，我國消費者無法如同美國消費者般，明確了解樂生公司所主張詼諧部分的笑點，加上案件中改作所衍生的商品，與美國訴訟案所涉及的商品屬性不同，最後認為改作所衍生的商品並不能傳達任何戲謔或詼諧之意涵或論點，而且樂生公司使用仿作圖樣的方式，事實上已經有造成消費者產生混淆誤認的可能，因此認為這樣的改作不屬於詼諧仿作合理使用的範圍。
<h2 dir="ltr">幽默與著作權的界線在哪？</h2>
說了這麼多，到底什麼樣的詼諧仿作會被認為是合理使用？法院以我國著作權法第65條第2項規定為基礎，搭配參考美國Campbell案件，歸納出一套判斷的基準，從各種角度切入評估，包括：
（1）利用之目的及性質，例如是否為了商業目的、是否能標達詼諧或戲謔的意涵、是否使消費者或受眾產生混淆等； 
（2）所利用著作之性質； 
（3）所利用著作之質量及其在整個著作所占比例，例如原著作與改作的相似性高低等； 
（4）利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，例如兩者是否為相同或相似的產品，且同時在我國市場流通，使消費者或受眾容易產生不當連結等。
如果為了營利目的，是不是就能算是合理使用？其實我國司法實務在進行是否成立合理使用的判斷時，目前已經不再特別強調商業營利與否，而是實質考量利用原著作的行為是否有助於調和社會公共利益或國家文化發展（註1）。
因此，著作權法第65條第2項所稱「一切情狀」，除了例示之四款判斷基準外，還包括利用人是否為惡意或善意、行為妥當性、是否有「搭便車」不勞而獲之情形、公共利益或人民知的權利、社會福利、公共領域、著作權之本質目的等。合理使用之判斷，已經不再是以單一理由作判斷，而是綜合判斷著作利用之型態與內容。
詼諧仿作是著作利用的形式之一，站在鼓勵創意激發，以及保障言論自由基礎下，應該要肯定這樣利用方式，而使其免於著作權侵害之控訴。不過，詼諧、嘲諷等概念的社會評價爭議性極高，例如知名喜劇演員博恩，就曾因不恰當的「地獄梗」而受到批評，詼諧仿作也容易受政治文化等背景影響，實在難有客觀的認定標準。因此，實務上針對個別案件到底是合理使用，還是侵害著作權，仍然必須回歸到具體事實判斷。各位如果想要表達自我的創意，發表詼諧仿作迷音或梗圖，應該在可行的範圍內，取得原著作權人的同意，畢竟取得同意才是原則，合理使用只是例外情形，千萬不要自認為是合理使用就肆無忌憚地使用他人的著作，因為究竟是不是合理使用，最後也必須由法院作決斷。
 
 
 
 
<ul><li>註1：智慧財產及商業法院108年度民商上字第5號判決。</li><li>註2：智慧財產及商業法院103年度刑智上易字第19號刑事判決。</li></ul>

有許多創作者會藉由重新詮釋他人的著作，達到表現自身創意的目的，包括書籍改編為劇本、動漫同人誌等，這種帶有「致敬」的利用方式，原著作權人一般多會採取默許的態度。不過，也有許多創作者會為了要達到誇張詼諧、諷刺戲謔的效果而仿作他人的著作，例如惡搞影片、網路迷因等，此時遭到惡搞或是諷刺的原著作權人，多會為了保護自身權益，控訴對方的利用行為已經違反著作權，而創作者們則是會主張自己是「二次創作」、「詼諧仿作」，都是屬於著作權的合理使用。然而到底什麼是「二次創作」、「詼諧仿作」？

會笑就不會被告嗎？：討論詼諧仿作與二次創作的距離

識學堂

近日因電影入口網站和知名片商的爭議，讓許多人開始討論起預告片的著作權議題，也能看出在社群與自媒體時代，「擁有著作權的權利人」與「帶有流量的創作者」之間，有著時而共生時而衝突的關係，彼此若沒有透過契約或其他方式明確談妥合作的內容，其中一方又缺乏對於相關法律規範的正確認知時，一不小心就會侵害到另一方的著作權，進而讓自己也投入心血的作品無法使用。 
 
因此，無論是基於盈利、教育、推廣或是任何其他目的而經營自媒體的人，都應該對於著作權的基本規範，特別是何謂「合理使用」，掌握正確的觀念，才能專心在自身的創作，而無需為了是否違法而時刻提心吊膽，本篇文章將會以預告片的使用為例，介紹著作權法中關於合理使用的規定，以及創作上該如何保護自己不要侵權。
<h2>雖然是為了廣告行銷，但預告片還是受著作權保護</h2>
目前我們常在電影上映之前先看到的預告片，大多是完整電影的片段剪輯而成，希望透過精彩的片段吸引觀眾入場觀影，為了因應不同類型電影的廣告行銷，預告片的類型與呈現方式也會有所不同。因此，預告片也可以說是針對原本電影「改作」後的創作，因此依照我國著作權法的規定，叫做「衍生著作」，是會當成另一個獨立的著作來保護。 
 
而按照著作權法的規定，改作的權利是專屬於著作人的，也就是説只有享有完整電影的著作財產權的著作人，可以把原本的電影改作成預告片，而如果預告片一樣是電影公司製作的話，那預告片這個衍生著作的著作財產權，也會是電影公司所有。 
 
雖然預告片的目的，是要宣傳和廣告電影本身，但是預告片自己還是一個獨立的視聽著作，並不會因為它是為了行銷或宣傳的目的製作而成，就不受到著作權法的保護。
<h2>討論「合理使用」的前提，就是你還沒取得授權</h2>
既然預告片是一個著作，擁有預告片著作財產權的人，依照著作權法之規定，專有重製（於網路上下載或上傳）、公開傳輸（放在 YouTube 頻道）或改作（放上 logo、浮水印或加上其他畫面）的權利，並且可以授權其他人利用著作，要怎麼利用、利用的時間、地區和條件，都可以自行約定。 
所以，和其他著作一樣，當使用預告片時，無論是加以剪輯、下載後上傳到自己的頻道、在開頭加上自己的logo或介紹畫面等行為，如果沒有得到著作財產權人的同意，原則上就是一個未經授權，且侵害著作權的行為。 
 
如果沒有符合著作權法規定得在未經授權時使用的其他規定，那麼著作財產權人，就可以要求排除對著作財產權的侵害（下架侵權影片），或是請求損害賠償。而且像是侵害他人重製、改作和公開傳輸等權利時，以著作權法中的罰則而言，甚至需要負擔刑事責任。
<h2>是不是「合理使用」誰來判斷？</h2>
至於什麼是著作權法中規定屬於合理使用的狀況呢？在我國著作權法中有兩個類型，一個是法律條文直接列舉，可以在特定範圍或情況下利用他人著作，包含在司法程序中重製他人的著作、編撰教科書的改作與重製、時事報導中利用已接觸過之著作等等，散見在著作權法第 44到 63 條之間； 
 
第二種類型，也就是在各類著作權爭議中常被拿來主張的類型：其他合理使用之情形。這裡指的其他合理使用之情形，是指前面所指法律明文規定者外，其他種類使用他人著作的情形，例如像下載別人設計的圖片上傳到個人社群媒體、使用別人已經公開的影片片段等行為，當發生爭議時，都常聽見被指控侵權的人説他自己是合理使用，這邊的主張便是前面所稱的其他合理使用的情形。但難道是利用人自己認為是合理使用，就是合理使用了嗎？ 
 
當然不是這樣，著作權法第 65 條規定，無論是在法定的合理使用範圍，或其他合理使用情形時，法院都會透過四項標準來判斷要判斷利用他人著作是不是真的屬於合理使用，而不需要負擔侵權責任。 
 
這四項標準分別為： 
<ol><li>利用之目的及性質：包括係為商業目的或非營利教育目的，也就是為了什麼目的而利用他人著作；</li><li>著作之性質：也就是用了什麼樣的著作；</li><li>所利用之質量及其在整個著作所占之比例：也就是使用的是否是精華片段、使用部分佔完整著作的比例為何；</li><li>利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響：也就是利用他人的著作，會不會讓他人著作的市場價值或經濟利益有沒有影響。</li></ol>
因此，要成功證明一個利用他人著作的行為是合理使用，絕對不是自己主張就符合法律規定的，還是要交給法院透過上面的四項判斷標準來做判斷。 
 
近年來智財法院在判決中也有認定，「合理使用」並不是利用他人著作的人可以積極主張的權利，而是當被指控是侵害他人著作財產權時，利用人可以主張的抗辯，這也代表法院認為，你不能主動在未經授權使用他人著作的時候，主張你有合理使用的權利，而是當他人指控你是侵權使用時，才能去主張自己符合前面四項標準，應該被法院判定是合理使用。
<h2>「合理使用」非免死金牌，創作者該如何避免「被吉」？</h2>
所以如果今天你是一名創作者，那請切記一件事，「合理使用」並不是免死金牌，它反而是一個例外的狀況，當有心想要以創作各類作品作為事業，又會用到其他人的心血結晶時，請記得，先問絕對不會錯，無論是先諮詢律師評估法律風險，或是直接聯絡著作財產權人請求授權，都是較為安全且有保障的。 
 
即便沒有簽署正式的授權協議書，透過有紀錄的電子郵件、通訊軟體訊息或是會議記錄，把使用別人片段的目的、範圍、利用方式和期間都講清楚，並且得到對方肯定的回覆，也會是未來如果真的遇到法律爭議時，自保的重要方法。 
 
從過去一名知名 YouTuber 被電影發行公司告的案件的起訴書中可看出，無論是電影或是預告片，原本的「著作財產權人」都是「製作電影的公司」，之所以是「發行公司」提告，則是因為發行公司有花費成本取得電影公司著作財產權的授權。而既然發行公司都有為了取得授權付出相對應的人力和金錢，當有人沒有付出相對應的成本，就使用發行公司取得授權的影像時，無論是基於推廣電影或擴大電影市場等任何目的，對於發行公司來說都可說是一種「搭便車」的佔便宜之舉，因此做出維護權益的各種手段也就不奇怪了。 
 
至於為什麼有的頻道沒有被告、或只被檢舉沒有被告，這都與法律的規定較無關係，大多是基於商業考量，一般認為對於電影的票房或市場有幫助的，就不會去提告，對於電影票房有傷害的，就會被檢舉、要求下架甚至提告，但無論如何，在討論這類議題時，都不應該用商業判斷或是經營方式去論證行為的合法與否，而應該回歸法律的本質，才能真正保障智慧財產權，以及願意花費成本與心力去維護智慧財產權的人。 
 
【延伸閱讀】<a href="https://ent.ltn.com.tw/news/breakingnews/3883140" target="_blank">遭「觸電網」控不當檢舉 車庫娛樂發聲明反擊 將追究法律責任</a>

近日因電影入口網站和知名片商的爭議，讓許多人開始討論起預告片的著作權議題，也能看出在社群與自媒體時代，「擁有著作權的權利人」與「帶有流量的創作者」之間，有著時而共生時而衝突的關係，彼此若沒有透過契約或其他方式明確談妥合作的內容，其中一方又缺乏對於相關法律規範的正確認知時，一不小心就會侵害到另一方的著作權，進而讓自己也投入心血的作品無法使用。

重製或改作影音素材，沒營利就合法嗎？怎樣才算合法的「合理使用」？丨識媒體

重製或改作影音素材，沒營利就合法嗎？怎樣才算合法的「合理使用」？

近來，網路的蓬勃發展使資訊傳遞的速度逐漸加快，媒體影響力與日俱增，甚至慢慢有「得媒體者得天下」的跡象出現，也讓許多有心人士開始利用文字、影片來操弄、左右公眾的情緒與判斷，希望藉此增加對社會的影響力，使社會上吹起特定的「風向」。這種刻意放大或消弭特定「言論」的行為，可能會造成社會撕裂、分化，甚至出現許多「假訊息」造成社會動盪。難道這些都無法可管嗎？今天就來聊聊國家對於媒體到底有那些管制手段，以及這些管制會不會變成國家打壓媒體的藉口？<h2>廣電媒體的「源頭管制」－許可執照</h2>
以大家最熟悉的廣播、電視為例，我國的相關監管法規中，最重要的就屬廣電三法，其中包括《廣播電視法》、《有線廣播電視法》及《衛星廣播電視法》，分別規範以無線電、有線系統及衛星播送信號的廣播或電視事業。 
 
依照廣電三法的規定，廣播、電視事業，不論是採取什麼方式傳輸信號，都應該依個別法律向國家通訊傳播委員會（下稱 NCC）申請許可，待 NCC 審查通過並發給執照後才能營運。換言之，我國是透過核發執照的方式，作為管制廣電媒體的手段，來維持廣播電視的秩序。 
許可執照的審查，除形式上審查文件是否備妥外，也會就廣播電視事業的人事結構及行政組織是否合理、經營計畫、節目製播品質與優化、內部流程控管、財務結構有無重大異常、員工培訓與教育訓練是否完備、收費基準及計算方式等事項進行實質審查。 
 
過去就有業者向 NCC 申請執照，但被認為該業者新申請之頻道與其原有舊頻道差異性不大，且該業者經營舊頻道處罰紀錄偏高，認為該業者公司內部控管機制及經營能力不佳，最後決議不予許可。 
 
另外，無線廣播、電視許可執照的有效期限為九年，衛星電視的許可執照期限則是六年，業者在執照過期的前一年必須要向 NCC 申請換發執照，而在申請換發時，NCC 也會再次進行審查。 
 
2020年受全國矚目的中天新聞台換照事件中，NCC 即是在審查後，以中天新聞台違規及遭申訴案件眾多，累積核處金額高達1153萬元，認為其未能落實新聞專業、內控與自律機制失靈、新聞製播遭受不當干擾而違反「中天電視新聞自主公約」等為由，駁回換照申請。 
 
相較於廣播電視業者，平面媒體及網路媒體在我國並未設有專法管理，也不需要特別取得許可執照，只需要依法辦理營業項目就可以，所以平面媒體或網路媒體的經營門檻較低，整體經營也較為自由，像是前面提到的中天新聞台換照失敗後，也順勢轉戰網路媒體，在 YouTube 開啟了頻道繼續播送新聞。
<h2>現代文字獄？節目與廣告的內容審查</h2>
取得許可執照後，是不是媒體就可以放飛自我，自由自在地播放任何節目呢？答案是不行！依照法規， NCC 對於電臺所播送除新聞外的節目，都還是可以進行事後的內容審查，有線電視系統業者也不可以播送未經 NCC 許可之頻道所供應的節目或廣告內容。 
 
依廣電三法的規定，所有節目或廣告都不可以有違反法律規定、妨害兒童或少年身心健康，及妨害公共秩序或善良風俗的內容，新聞或評論節目也要遵守事實查證及公平原則。節目如果有違反規定的情形，NCC 就可能會視違規情形給予警告、罰鍰、停播或吊銷執照等處分。 
 
歷年來節目受 NCC 裁罰之原因多為違反分級制度（如普遍級節目出現性暗示內容）、違反個人資料保護法（如新聞揭露當事人資訊）、新聞違反事實查證原則（如未查證即播送新冠肺炎疫情相關訊息）、違反兒童及少年身心健康（如播出暴力或血腥畫面）及節目廣告化（在節目中介紹特定產品、特寫特定產品包裝）等。如果業者多次違規受 NCC 裁處，且沒有明顯改善的話，在未來換照審查時，NCC 也會將此納入評估，進而影響換照准否的結果。 
 
不過眼尖的你應該已經發現了，NCC 雖然可以審查節目內容，但是卻在2016年修法時刪除了《廣播電視法》、《衛星廣播電視法》中，廣告須經主管機關審查的條文，全面免除無線及衛星電視廣告事前送審的程序，也就是說目前國家對於廣播電視廣告內容已經沒有事前的審查規範了。 
但不是所有的媒體都歸 NCC 所管，像是報章雜誌等平面媒體就是屬於文化部所管理的，不過我國在 1999 年廢止《出版法》後，為了尊重及維護言論自由，除了保護兒童及少年的分級制度外，幾乎可以說是全面廢除對於平面媒體內容的審查，轉而把平面媒體違反法律的內容轉由一般法律做處置，例如散佈或販買猥褻之文字、圖畫者會違反刑法第 235 條而受處罰、或著報紙刊載過度描述（繪）強制性交、猥褻、自殺、施用毒品等行為細節之文字或圖片等有害兒童及少年身心健康之內容，可能會受到主管機關（衛生福利部）的處罰，又如報紙刊載錯誤或歪曲之資料，受影響的當事人也可透過訴訟等法律途徑解決。
<h2>網路無專法，將成為三不管地帶？</h2>
網路媒體不同於廣播電視或平面媒體，我國至今沒有設置相對應的監理主管機關，也因此網路媒體成為目前最為自由開放的平台，當然也是衍生最多爭議的地方。為了因應網路發展，行政院正推動新設「數位發展部」，將囊括通訊、資訊、資通安全、網路及傳播五大業務，但掛牌成立後對於網路媒體的影響會是如何，雖然已經引起多方討論，但目前尚不得而知。 
 
配合行政院的組織改組，NCC 未來可能也會成為網路內容的主管機關，目前也有著手推動《數位通訊傳播法》立法的消息，但 NCC 在草案總說明中提及，網際網路治理是以自律為主，政府會避免以行政管制手段介入，立法說明也明確表示該法不涉及內容管理，但會要求數位通訊傳播服務提供者提供檢舉通報管道，供檢舉違反法律或服務條款之不當內容或行為，並由其進行不當內容或行為的審查、移除，但也會提供相對應的申訴及回覆機制。 
 
至於該不當內容或行為如果有違反法律，仍回歸一般《民法》、《刑法》或《兒童及少年福利與權益保障法》等相關法律進行處理，政府不再就內容進行事前審查，也不在《數位通訊傳播法》中設立罰則。 
 
簡單來說，網路媒體的內容，未來仍是傾向以內容所涉及的實體事項的各目的事業主管機關，依照法規進行把關，如果網路媒體內容涉及誹謗，就回歸到《刑法》處理；如果是網路媒體上有保健食品宣稱有療效則依《健康食品管理法》處理；如果是製作虛偽不實的廣告就以《公平交易法》處理；如果有民眾認為網路媒體提供之內容侵害其權利，則以法律途徑請求賠償或要求下架，行政機關不再介入管制。 
媒體自律是唯一解方？ 
 
從 NCC 對中天新聞的裁罰，到選舉期間充斥臺灣社會的「假新聞」，我們可以發現媒體在資本市場中，如果沒有適當的監督機制，很有可能會紛紛墮落成為政黨或財團的看門犬，甚至有被他國敵對勢力吸收的情形。這時候該如何重整媒體？除了依靠目前成效不彰的政府監管手段，以及不知該不該期待的媒體自律外，也許可以透過加強媒體查證責任的方式下手，例如要求媒體給予同等時間之更正權（訂正不實報導）、答辯權（回應不公平說法）等方式，藉此產生「良幣驅逐劣幣」的效果。 
 
不過，除了藉由法律制度的建立，要求媒體對於自身播送的內容負責外，也應該要求給予觀眾適當的申訴管道，讓社會大眾成為監督媒體的力量之一，例如過去三立電視台所播出的節目中曾有疑似虐待動物的情節，當時正是因為民眾發現後積極提出申訴，NCC也將案件轉至主管機關查處，並依照動物保護法規定要求劇組人員參加生命教育講習課程，由此可知觀眾的力量是不容忽視的，相信藉由法律規範與公民監督雙管齊下，將可以有效提升媒體品質，媒體再回過頭來提升公民素質，兩者相輔相成，才能建構出完整且穩固的制度。 
 
當大家期待在媒體上看到更優質的內容時，產製報導與節目的媒體便有更大的誘因願意去提升內容的品質；而當有越多認真製作且遵守規範的媒體內容出現在市場中時，大眾或許也會更願意花時間閱讀優良的內容，進而讓媒體閱聽環境的發展更靠近良性循環。

網路媒體不同於廣播電視或平面媒體，我國至今沒有設置相對應的監理主管機關，也因此網路媒體成為目前最為自由開放的平台，當然也是衍生最多爭議的地方。為了因應網路發展，行政院正推動新設「數位發展部」，將囊括通訊、資訊、資通安全、網路及傳播五大業務，但掛牌成立後對於網路媒體的影響會是如何，雖然已經引起多方討論，但目前尚不得而知。

無法可管的第四權？－談媒體監督機制與法規︱識媒體✕法律白話文運動

無法可管的第四權？－談媒體監督機制與法規

每當發生社會矚目的案件，或是名人網紅違法時，往往都會受到新聞媒體的積極關注，並佔據線上與紙本媒體的大量版面，再透過社群網路上大量轉傳，成為人人茶餘飯後談論的話題之一。而報導中所使用的法律用語，彷彿成為人人都可來一句的流行詞彙，在網路筆戰時鄭重告知對方將要「保留法律追訴權」、闖紅燈的時候指責對方犯了「公訴罪」，或是看到非常可憐的當事人時，認為法官要幫他「非常上訴」，諸如此類的討論充斥在你我的生活當中，彷彿法治普及教育獲得了重大成效。但是，你知道這些常見的用語，其實都是被誤用的嗎？ 
<h2>最愛保留的「法律追訴權」</h2>
在無論是藝人、企業甚至是政府機關所召開的記者會，或是言詞嚴厲的聲明稿中，我們都曾看過「保留法律追訴權」這幾個字，久而久之，大家也都對此用詞的使用方式習以為常，當要警告別人不要亂說話、澄清某件事或是與他人劃清界線時，一定都要加上這句，讓對方知道如果還要軟土深掘，那就會透過法律來制裁，甚至在網路上常見的契約範本中，也都會有放棄法律追訴權的條款。但就和久病成良醫的謬誤一樣，錯誤的概念就算白紙黑字寫下來，或是公開主張，也都不會產生正確的法律效果。因此我們應該要更進一步去了解，這句不算錯誤，但是卻十分不精確的用語，應該如何修正，才能真正讓使用者能達到他們想要的法律效果。 
 
首先，追訴權代表的是「追訴犯罪的權力」，也就是只有在「刑事案件」中才會產生，並由「檢察官」來行使的權利。當檢察官在偵查結束之後，認為被調查的當事人確實做了某種犯罪行為，檢察官便會行使這個權力來向法院提起訴訟。因此，如果是沒有追訴犯罪權力的民眾，自然不會有追訴權可以行使，民眾可以行使的權力，其實是請檢察官針對犯罪行為進行偵查的「告訴權」。 
 
因此，保留法律追訴權這用語，其實是混淆了「行使公權力的『追訴權』」和「人民可以請求檢察官行使公權力的『告訴權』」兩件事。除了檢察機關可以對媒體表示，他將要追訴特定犯罪行為以外，一般企業或人民召開的記者會或撰寫的聲明稿中，最正確的說法，應該是要載明對特定犯罪行為「將要提起告訴」，或是針對民事糾紛「將要提起民事訴訟」，才能夠在法律上正確表示自己的主張。
<h2>什麼人會犯「公訴罪」？</h2>
在新聞報導中，我們都曾看過有人觸犯了公訴罪，即便和解也沒辦法花錢了事的事件描述，單從字面上看來，會認為公訴罪指稱的是一種犯罪類型或是某類的犯罪都會被稱為公訴罪，但實際上在我國的法律中，是找不到任何一種會被處罰的犯罪罪名叫做公訴罪；另外常和公訴罪一同被討論的自訴罪也有一樣的問題，報導中呈現的方式往往會讓閱聽眾們覺得這用詞是指特定類型的犯罪，而且是可以和解後撤告就沒事的種類。 
 
在法律上來說，「公訴」和「自訴」，其實是規定在我國刑事訴訟法中，用來區分刑事訴訟程序由誰來提起的用語。所謂公訴指的是：「由代表國家公權力的檢察官，為了刑事犯罪的被害人向法院提起訴訟」；而自訴指的是：「由被害人自己向法院提起訴訟」。兩者是屬於訴訟程序的規定，跟罪名本身並無關聯。 
 
此外，新聞中常提到可以和解後撤告，或是即便和解還是被起訴的罪名，其實在法律上是叫做「告訴乃論罪」以及「非告訴乃論罪」。從司法院的裁判書用語詞典中的解釋，我們可以看到告訴乃論指的是∶「有告訴權的人向檢察官請求追訴一個犯罪行為後，檢察官才能起訴」的意思；而非告訴乃論則是指：「不管告訴權人是否要提出告訴，檢官都可以自行決定在調查、偵辦後，要不要起訴」。 
 
這兩者是規範在我國實際對犯罪行為的類型做出規定的刑法當中，在法條中寫明告訴乃論的就是屬於告訴乃論罪，像是侵入他人住宅罪，在刑法中就規定是告訴乃論的罪名，而其他沒有特別寫出是屬於告訴乃論罪的，都是非告訴乃論，也就是檢察官可以主動依照調查的結果決定是否要起訴的罪名。
<h2>非常厲害的「非常上訴」？</h2>
在我們一般習慣的日常用語中，使用非常這個詞的情況，大多跟「很」、「超級」的使用語境類似。但是在我國法律用語上，非常上訴的「非常」，和非常厲害的「非常」，可就相距甚遠了。 
 
「上訴」在法律規範中所指的是一個程序，也就是在法院作出了判決之後，對於判決結果不符，可以夠過上訴這個程序，再向上級法院進一步尋求翻案機會。而上訴也被稱為是通常救濟程序，這邊的救濟所指的並不是接濟、扶貧救苦的做好事概念，依照我國裁判書用的解釋，法律給予人民權利後，若當人民權利受到侵害，那就要提供一個合理有效的手段，讓人民去維護自己的權利或是尋求適當的補償與處理方式，這樣的方式就叫做「救濟手段」。 
 
簡言之，上訴便是「當人民因為一個不利的判決導致自己的權利受到侵犯或限縮時，可以使用的救濟手段之一」，而且原則上針對所有判決人民至少都有一次的上訴機會，因此是可說是一個常態的救濟手段，也就被稱為通常救濟手段。 
 
而「非常上訴」，就是「相對於通常會發生的上訴」的概念。此處的非常指的意思就是「並非通常」，因此在人民使用完法律賦予的通常救濟程序後，判決已經確定，也就是已經定案沒有通常手段可以翻盤的機會後，可以透過這樣非常態、非通常的非常上訴程序，再次取得對於權利的救濟機會。所以因為是非通常的程序，非常上訴的規定較為嚴格，必須要發現原本的審判違背法令，並且由最高檢察署檢察總長來提出才行。所以如果在新聞中看到非常上訴的時候，請記得指的是一個很少見的救濟程序，而不是非常厲害或是非常可憐的案件才會遇到的程序。
<h2>正確理解用語，才能正確評斷資訊</h2>
在咬文嚼字、說文解字的過程當中，重點並非在抨擊媒體產製內容時的誤用與誤解，也不是要導向「小時不讀書，長大當○○」的廉價批評，而是希望能夠讓大眾更能夠進一步了解法律專有名詞的意涵，彼此有共同且正確的認知基礎，也更利於溝通、對話，也更能夠讓新聞內容產製者能大膽使用這些看似艱深的用語。 
 
一般大眾對於各領域的專有名詞不理解是人之常情，且對新聞內容產製者來說，要使用什麼標語和用詞，才能讓民眾理解，也較難以拿捏。如果能夠用更仔細且易懂的方式，在媒體素養教育的場域之中，將常見的專業用語和使用情境融入討論與互動當中，才能真正達到知識普及的效果，進而讓媒體與閱聽眾的資訊落差降低，相信前述所舉的誤用案例，便會慢慢消失在我們的媒體環境之中。

在網路筆戰時鄭重告知對方將要「保留法律追訴權」、闖紅燈的時候指責對方犯了「公訴罪」，或是看到非常可憐的當事人時，認為法官要幫他「非常上訴」，諸如此類的討論充斥在你我的生活當中，彷彿法治普及教育獲得了重大成效。但是，你知道這些常見的用語，其實都是被誤用的嗎？

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無法可管的第四權？－談媒體監督機制與法規

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