會笑就不會被告嗎？：討論詼諧仿作與二次創作的距離

近來，有許多創作者會藉由重新詮釋他人的著作，達到表現自身創意的目的，包括書籍改編為劇本、動漫同人誌等，這種帶有「致敬」的利用方式，原著作權人一般多會採取默許的態度。不過，也有許多創作者會為了要達到誇張詼諧、諷刺戲謔的效果而仿作他人的著作，例如惡搞影片、網路迷因等，此時遭到惡搞或是諷刺的原著作權人，多會為了保護自身權益，控訴對方的利用行為已經違反著作權，而創作者們則是會主張自己是「二次創作」、「詼諧仿作」，都是屬於著作權的合理使用。

但是到底什麼是「二次創作」、「詼諧仿作」？兩者之間有沒有差別？在法律的評價上有無不同？今天就要來談談二次創作與詼諧仿作，讓你各位未來可以放心貼梗圖。

翻遍法典找不著，二次創作到底是什麼？

雖然討論著作權時，常會聽到「二次創作」，不過，實際翻開法典後，會發現根本沒有這個字詞，根據經濟部智慧財產局的說法，我國著作權法實際上並沒有「二次創作」這個用語，不過二次創作者對於原著作的使用方式，不外乎有兩大方式，一為對原著作進行部分更動，實際上還是以重現原著作的內容為主；二為修改他人之著作，另外進行新的創作。而前者就是著作權法中的「重製」，後者則是「改作」。換言之，「二次創作」其實就是著作權法中的「重製」或「改作」等利用行為的通稱。

不過，不管是「重製」或「改作」，除非有著作權法第44條至第65條合理使用之情形外，原則上都必須要得到著作財產權人之同意或授權，才能夠進行。否則，擅自以重製或改作之方式侵害他人的著作權，可能會有民、刑事責任。

至於改作後的衍生著作，能不能享有獨立的著作權？則必須看衍生著作有沒有符合「原創性」及「創作性」兩項要件，而達到有別於原著作另為創作的程度，如果判斷後屬於新的獨立著作或衍生著作，則當然可以享有著作權，而受著作權法保護。

你有沒有幽默感？懂不懂詼諧仿作？

在現代社會中，大家為了展現自我創意，常會藉由圖片、影片的改作，以嘲諷、KUSO的方式，表達言論，這樣的行為在學理上稱作「詼諧仿作」（或是「戲謔仿作」）。

「詼諧仿作」本質上是利用他人著作加以改作，與原作相比，改作的成果會具有一定的「轉化價值（transformative value）」，閱聽者可以藉由詼諧仿作感受到與原著作有所聯繫，但卻有不同的詼諧或嘲諷效果。而詼諧仿作的存在，某種程度上就是要對原著作進行嘲笑、戲謔，所以原著作人通常是恨不得將他們繩之以法，很難想像有原著作人會心甘情願的授權給改作者進行詼諧仿作的利用行為。

但是，並不是所有的詼諧仿作都是違法的。目前我國著作權的主管機關與法院在參酌美國司法實務見解（如美國聯邦最高法院1994年的Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.（114S.Ct.1164）一案）後，多已肯認「詼諧仿作」這樣的利用方式，因為其原則上已經與原著作所傳達之目的或特性有所不同，而具備轉化利用的特性，在考量整個詼諧仿作的製作目的、性質、利用原著作之性質、利用結果對原著作潛在市場與現在價值之影響等因素後，如果詼諧仿作不致於影響原著作權人之權益，則有依著作權法第65條第2項主張「合理使用」的空間。

懂得笑就不會違法了？詼諧仿作的合理使用？

有了著作權法第65條第2項規定，是不是所有的詼諧仿作就自由了？其實不然，我國有關詼諧仿作的實務案例不少，其中我國最著名的案件之一，就是LV公司與樂金公司間的訴訟案件（註1），法院在審理的過程中，認為樂金公司是為了營業目的而使用，且改作的圖樣利用原著作所占比例甚高，且未具有任何「轉化價值」，更重要的是，在商品上使用詼諧仿作圖樣的結果，對於原著作的潛在市場與現在價值，造成不利之影響，最後認為這樣的改作並不符合著作權法第65條第2項合理使用之要件。

這個案件背後還有段故事，其實LV公司就類似的商品過去曾在美國提起訴訟，不過，美國法院在批估分析後，最終認定改作的內容符合詼諧仿作的合理使用要件，因此駁回了LV公司的訴訟。

但我國法院在審理時，針對美國的訴訟結果，特別強調我國與美國之文化、民情不同，我國消費者無法如同美國消費者般，明確了解樂生公司所主張詼諧部分的笑點，加上案件中改作所衍生的商品，與美國訴訟案所涉及的商品屬性不同，最後認為改作所衍生的商品並不能傳達任何戲謔或詼諧之意涵或論點，而且樂生公司使用仿作圖樣的方式，事實上已經有造成消費者產生混淆誤認的可能，因此認為這樣的改作不屬於詼諧仿作合理使用的範圍。

幽默與著作權的界線在哪？

說了這麼多，到底什麼樣的詼諧仿作會被認為是合理使用？法院以我國著作權法第65條第2項規定為基礎，搭配參考美國Campbell案件，歸納出一套判斷的基準，從各種角度切入評估，包括：

（1）利用之目的及性質，例如是否為了商業目的、是否能標達詼諧或戲謔的意涵、是否使消費者或受眾產生混淆等；
（2）所利用著作之性質；
（3）所利用著作之質量及其在整個著作所占比例，例如原著作與改作的相似性高低等；
（4）利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，例如兩者是否為相同或相似的產品，且同時在我國市場流通，使消費者或受眾容易產生不當連結等。

如果為了營利目的，是不是就能算是合理使用？其實我國司法實務在進行是否成立合理使用的判斷時，目前已經不再特別強調商業營利與否，而是實質考量利用原著作的行為是否有助於調和社會公共利益或國家文化發展（註1）。

因此，著作權法第65條第2項所稱「一切情狀」，除了例示之四款判斷基準外，還包括利用人是否為惡意或善意、行為妥當性、是否有「搭便車」不勞而獲之情形、公共利益或人民知的權利、社會福利、公共領域、著作權之本質目的等。合理使用之判斷，已經不再是以單一理由作判斷，而是綜合判斷著作利用之型態與內容。

詼諧仿作是著作利用的形式之一，站在鼓勵創意激發，以及保障言論自由基礎下，應該要肯定這樣利用方式，而使其免於著作權侵害之控訴。不過，詼諧、嘲諷等概念的社會評價爭議性極高，例如知名喜劇演員博恩，就曾因不恰當的「地獄梗」而受到批評，詼諧仿作也容易受政治文化等背景影響，實在難有客觀的認定標準。因此，實務上針對個別案件到底是合理使用，還是侵害著作權，仍然必須回歸到具體事實判斷。各位如果想要表達自我的創意，發表詼諧仿作迷音或梗圖，應該在可行的範圍內，取得原著作權人的同意，畢竟取得同意才是原則，合理使用只是例外情形，千萬不要自認為是合理使用就肆無忌憚地使用他人的著作，因為究竟是不是合理使用，最後也必須由法院作決斷。

• 註1：智慧財產及商業法院108年度民商上字第5號判決。
• 註2：智慧財產及商業法院103年度刑智上易字第19號刑事判決。